EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Y LOS AGENTES DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA

Juan Pablo Montoya Palacio

Abogado

INTRODUCCIÓN

Conviene advertir que el título que se ofrece para la presente publicación es amplio. Sin embargo, indicamos al lector que dentro de la generalidad de la temática propuesta, nos limitaremos en esta entrega a identificar los contratos mercantiles de intermediación, a través de los cuales los agentes inmobiliarios intervienen en la celebración de contratos de arrendamiento, definiendo de esta forma las figuras contractuales que nos permitan delimitar un marco de obligaciones, a partir del cual se puedan estudiar los efectos o consecuencias para la responsabilidad civil contractual.

El estudio que se pretende abordar, está comprendido por las instituciones de la responsabilidad civil de cara a la celebración de contratos de arrendamiento por parte de agentes intermediarios, cuya actividad comercial en nuestro medio se conoce y ejerce a través de las llamadas agencias de arrendamiento.

La proliferación de negocios y actos comerciales de intermediación en materia inmobiliaria, cobran un especial interés en ser analizados de frente a las instituciones de la responsabilidad civil contractual. El arrendamiento de inmuebles, considerados en nuestro medio como bienes valiosos sobre los cuales se fincan importantes intereses económicos, ha hecho de los negocios jurídicos encaminados al intercambio de estos bienes una actividad especializada, y de allí la evidente proliferación de agentes intermediarios.

Es importante resaltar que el campo de acción y participación de los agentes inmobiliarios tiene lugar en la celebración de múltiples contratos, entre los cuales podemos citar a modo ejemplo: el contrato de promesa de compraventa, la compraventa, el corretaje, las asesorías comerciales. En esta oportunidad, concentraremos esfuerzos en el contrato de arrendamiento dada su incidencia social, pues la disponibilidad de inmuebles para ser destinados tanto a vivienda, como a actividades comerciales e industriales, es limitada y no todos los sectores sociales son propietarios de este tipo de activos.  

El profesor José Armando Bonivento Jiménez (1999, págs. 3-4), en su obra referente a los contratos mercantiles de intermediación, afirma que los negocios jurídicos de naturaleza comercial son en su gran mayoría celebrados directamente por los sujetos interesados y llamados finalmente a ser destinatarios de las consecuencias de éxito o fracaso de la relación negocial.

Sin embargo, y tratándose de un argumento que compartimos plenamente, hechos como los constantes desarrollos y avances del comercio, la contratación en masa, la especialización de actividades, la agilidad de ciertas operaciones de intercambio de bienes y servicios, han hecho de los contratos de intermediación un instrumento aconsejable, si bien, no para garantizar plenamente el éxito de la operación, sí para aminorar y proteger patrimonialmente a quien pueda estar en condiciones de debilidad frente a agentes especializados de comercio.       

La creciente proliferación en los mercados locales de agentes inmobiliarios dedicados a la celebración de contratos de arrendamiento, obliga a definir previamente a un estudio de fondo de las instituciones de la responsabilidad civil, lo relativo al contrato de mandato, el cual puede darse con y sin representación de los agentes intermediarios. Sobre el particular es interesante la anotación de Juan Pablo Cárdenas Mejía, al afirmar que existe “la representación cuando se obra en nombre ajeno, en tanto que hay mandato cuando se actúa por cuenta ajena” (MEJÍA CÁRDENAS, 2007, págs. 511-555).

El desenvolvimiento de los agentes inmobiliarios dedicados a la actividad de intermediación merece una revisión desde el punto de vista jurídico, para delimitar el marco de obligaciones dentro del cual estos actúan y, de ser posible, definir el tipo contractual, típico o atípico, bajo el cual estos desarrollan su actividad.

Las anotaciones que anteceden permiten revelar un trabajo que no solo se limita al contrato de arrendamiento, sino que además implica el estudio de la participación de los llamados agentes intermediarios y especialistas en la comercialización de bienes inmuebles, como presupuesto necesario para abordar la responsabilidad civil aplicada al contrato de arrendamiento y su celebración a través de agentes intermediarios.

En cuando al entendimiento de la responsabilidad civil, debe advertirse que no se trata de una institución cuya definición sea unívoca. Prueba de ello, es que los hermanos Henri y León Mazeaud se refieren al tema en estos términos (VELÁSQUEZ POSADA, 2009, págs. 4-5):

“Si existe una tarea que se sienta uno tentado a abordarla sin definirla es, desde luego, el de la responsabilidad civil. En su misma definición aparecen, en efecto, las profundas divergencias de enfoques que oponen a los autores y que no dejan de encontrar eco en la jurisprudencia y en la legislación. No se trata aquí de las discrepancias de detalle que surgen a cada paso; sino de esa discusión tan viva, a veces tan áspera, sin duda porque desborda la esfera de las concepciones puramente jurídicas, que domina el conjunto de la materia y que exponen en juego el fundamento mismo de la responsabilidad civil: la lucha entre la doctrina tradicional de la culpa y la moderna del riesgo”.      

Los intentos de la doctrina y la jurisprudencia por presentar definiciones comprensibles de la responsabilidad civil son bastos. Sin embargo, podemos aceptar algunas definiciones que sobre la materia se exponen, sin que esto signifique alguna preferencia doctrinal, pues en términos generales no consideramos que sean excluyentes.

El autor Velásquez Posada en su obra ya citada, afirma que se trata del fenómeno de la reparación de un daño antijurídico; el profesor Javier Tamayo Jaramillo (TAMAYO JARAMILLO, 2007, pág. 8) y Philippe Le Tourneau (TOURNEAU, 2004, pág. 21) expositor foráneo sobre la materia, afirman que se trata de una fuente generadora de obligaciones, cuyo fin prioritario es responder ante las instancias judiciales por los daños causados, mediante la acción indemnizatoria de los perjuicios padecidos por la victima, en razón de la conducta descuidada (hecho ilícito) imputable a otro sujeto.

Ahora bien, como ya lo hemos advertido, nuestra pretensión académica no se limita al tratamiento general de la responsabilidad civil, ya que abordaremos el estudio del incumplimiento de obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento y la participación de agentes intermediarios en su celebración, es decir, un estudio de cara a la responsabilidad civil de naturaleza contractual.     

Las complejidades que existen para definir la responsabilidad civil como institución jurídica, se hacen extensivas a la Responsabilidad Contractual, expresión esta última a la cual nuestro Código Civil no hace referencia, razón por la cual tendríamos que delimitar su existencia a aquellas conductas reguladas en el Título XIII del Libro Cuarto del Código Civil (PIZARRO WILSON, 2007, págs. 209 - 223).

Tratar la responsabilidad civil de naturaleza contractual desde el ámbito del efecto de las obligaciones, implica referirnos previamente a la fuerza vinculante de los contratos, cuyo sustento normativo lo encontramos reflejado en el artículo 1602 del Código Civil y del cual se deriva la facultad, de que es titular el acreedor de la obligación incumplida, para exigir de su deudor, no solo el cumplimiento de las prestaciones acordadas, sino además, para que se le indemnicen todos aquellos perjuicios que el  incumplimiento le haya podido generar. Tal concepción deja a salvo la posibilidad del deudor de excusar su incumplimiento, si llegaren a mediar eventos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito.

En este mismo sentido, Arturo Valencia Zea y Álvaro Ortiz Monsalve su obra (VALENCIA ZEA & ORTIZ MONSALVE, 2010, pág. 353) afirman, haciendo alusión a esta modalidad de la responsabilidad civil, que “debiera llamarse responsabilidad por violación de los derechos de crédito, por cuanto pueden violarse no solo las obligaciones nacidas del contrato, sino también las nacidas de cualquier otra fuente”.  

Hechas las anteriores consideraciones, puede afirmarse que la responsabilidad contractual es una institución del derecho que propende por resarcir o reparar los daños generados por el incumplimiento de obligaciones de tipo contractual (VELÁSQUEZ POSADA, 2009, págs. 36-38). 

Autores como Tamayo Jaramillo, afirman que “el programa sobre la responsabilidad contractual debiera contener el análisis de cada uno de los diferentes contratos” (TAMAYO JARAMILLO, 2007, pág. 395), razón que motiva para estudiar los eventos generadores de responsabilidad civil a partir del incumplimiento de obligaciones propias del contrato de arrendamiento, la participación de agentes intermediarios y los diferentes eventos o hechos que pueden calificarse como situaciones de incumplimiento puro y simple, cumplimiento moroso o defectuoso.

Ahora bien, advertimos que la intermediación inmobiliaria para la celebración de contratos de arrendamiento, como prestación de un servicio comercial que es, debe cumplir con las obligaciones que se imponen por los estatutos de protección al consumidor y, de forma muy particular, a que en su condición de agentes especializados cumplan  las obligaciones de información, consejo e instrucción, dada su posición de sujetos expertos y especializados en la materia.      

De lo dicho podemos recapitular en primer lugar, que el tema propuesto implica  el estudio del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles y las obligaciones que este comprende para cada uno de los sujetos participes, aclarando que se hará un especial énfasis en la participación de los agentes intermediarios, en este caso conocidos como agencias de arrendamiento.

1.    En segundo lugar, y como una etapa avanzada de esta investigación, abordar la revisión académica de las instituciones de la responsabilidad civil de naturaleza contractual, aplicables al arrendamiento de inmuebles a través de agentes intermediarios. Este análisis llevado a cabo desde su regulación positiva en el Código Civil y de la cual podemos afirmar preliminarmente, no existe una consagración positiva armónica y sistemática (VIDAL OLIVARES, 2010, págs. 137-207).

Al afirmar que el contrato de arrendamiento será el punto de partida, presuponemos una comprensión básica de los elementos estructurales del tipo contractual, ya que la literatura especializada sobre la materia ofrece completos trabajos. De esta forma se pretende delimitar y centrar el tema a partir de posiciones aceptadas por la doctrina.

En este orden de ideas, el plan que se propone para sentar algunas consideraciones previas sobre el contrato de arrendamiento, hace interesante repasar su génesis en el Imperio Romano y su encuadre en el Ordenamiento Jurídico Colombiano.

1. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

CONSIDERACIONES HISTÓRICAS. El contrato de arrendamiento como institución jurídica tiene claros orígenes en el Derecho Romano y de ello dan cuenta los escritos de GAYO y el mismo Digesto, resaltando que su surgimiento no se da como figura autónoma e independiente, sino como un contrato que se desarrolla y crea a partir del contrato de compraventa.

No obstante y tratándose de una concepción arraigada y al parecer pacífica, si se revisa la doctrina de corte histórico que estudia las instituciones del Derecho Romano, tal y como lo plantea Vicenzo Arango –Ruiz (ARANGO - RUIZ, págs. 374-375), nos encontramos con que el contrato que arrendamiento, denominado en sus inicios como locación –conducción (locatio conductio), hace parte de una interesante clasificación de contratos consensuales expuestos por GAYO, dentro de los cuales, además, está la compraventa, la sociedad y el mandato. 

A partir de estas precisiones, los juristas romanos atribuyen la invención de estas modalidades contractuales al ius gentium (ARANGO - RUIZ, 1986, págs. 384-388). El auge expansionista del Imperio Romano no solo se manifestó a través del poder militar, sino además comercial, pues una vez superadas las intervenciones de ocupación de nuevos territorios, el intercambio comercial de tipo internacional fue protagónico.  

La participación en mercados internacionales por parte de comerciantes romanos, los enfrentó a la necesidad de que el acuerdo entre contratantes generase obligaciones, y que no fuera necesaria la dación de la cosa para el nacimiento del vínculo obligacional. Este tipo de prácticas comerciales, dotadas de agilidad en la consolidación de los negocios de intercambio de bienes y servicios, fue rápidamente aceptada dentro de las prácticas del Derecho Civil Romano y por tanto aplicable entre sus ciudadanos.         

A pesar de que el contrato de arrendamiento como práctica comercial pueda tener orígenes en el ius gentium, no puede desconocerse que es en el ámbito del Derecho Romano, donde la institución desarrolla sus notas características que le permiten existir actualmente como figura contractual autónoma.

Es pertinente indicar brevemente que el Derecho Romano desarrolló varias modalidades a través de las cuáles el contrato de arrendamiento se manifestó, pues se conoce del arrendamiento de servicios, de obra, de cosas, de pesca en una determinada región, sobre bienes de corporaciones públicas, comunidades religiosas y hasta de tierras del Estado. Muchas de estas expresiones del contrato de arrendamiento fueron perdiendo vigencia y aplicación dentro del mismo Derecho Romano y otras como por ejemplo, las referidas al arrendamiento de cosas – Locatio Conductio Rei- se hicieron populares y objeto de regulación positiva (ARDILA ROJAS & LEAL PEREZ, 1991, págs. 11-12).

De esta manera, es decir, con la consolidación del arrendamiento de cosas se puntualiza y cobra plena independencia esta modalidad contractual, y a partir de allí, puede afirmarse que el contrato de arrendamiento encierra un vínculo obligacional, en virtud del cual un sujeto llamado o denominado arrendador, entrega una cosa al arrendatario para que esté por su parte, reconozca una renta periódica o merces como técnicamente se le denominó a esta contraprestación en el Derecho Romano.       

La anterior delimitación del contrato de arrendamiento fue recogida por el Código Civil Francés, pero más fiel a la tradición romana es la Legislación Chilena y Colombiana, que consagran una triple clasificación del contrato de arrendamiento dividido en cosas, obras y servicios (ARDILA ROJAS & LEAL PEREZ, 1991, pág. 12).

Finalmente, digamos que el contrato de arrendamiento alcanzó un alto nivel de aplicación en el Derecho Romano, no solo por la escases de inmuebles para albergar la creciente población que se ubicó en los centros urbanos, sino además, como fuente de negocio y aumento patrimonial de los arrendadores.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO. Una exhaustiva ubicación histórica del tema implica remontarnos a cuerpos normativos como Las Siete Partidas, la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias, la Nueva Recopilación y la Novísima Recopilación. Sin embargo, emprender tal camino desborda los límites de este trabajo, razón por la cual nos centramos en el Código Civil adoptado para el territorio colombiano a partir del año de 1873.

El marco normativo y general que gobierna el contrato de arrendamiento en el Ordenamiento Jurídico Colombiano, está regulado en el Libro Cuarto (De las Obligaciones en General y de los Contratos), a partir del artículo 1973. Dicha regulación está conformada por prescripciones generales sobre los tipos contractuales, los bienes susceptibles de arrendamiento, las obligaciones de sus intervinientes (arrendador y arrendatario), la expiración del contrato y concluye con una serie de prescripciones sobre casos o situaciones eminentemente casuísticas, relativas al arrendamiento de bienes diferentes de cosas corporales (arrendamiento de criados domésticos, confección de obra material, arrendamiento de servicios inmateriales y arrendamiento de transporte).

Actualmente, los artículos 2045 a 2052 referentes al arrendamiento de criados domésticos, han sido subrogados por el C. S. del T., art. 22 y ss., lo cual demuestra que este tipo de relaciones, dados los avances sociales y comerciales en el intercambio de bienes y servicios, ha tenido un tratamiento más especializado por parte del Derecho Laboral. Las situaciones fácticas que dichas normas regulaban, han sido objeto de prescripciones más armónicas y acordes con las relaciones sociales imperantes, e incluso algunas hipótesis han sido recogidas por otras ramas del derecho más especializadas.

De otra parte el Código de Comercio (Decreto 410 de 1971), pretendió regular lo relativo al arrendamiento de inmuebles destinados al funcionamiento de establecimientos de comercio. Sin embargo, dicha regulación presenta vacíos y carece en realidad de una prescripción organizada de los lineamientos del contrato de arrendamiento de inmuebles de naturaleza comercial (PEÑA NOSSA, 2010, pág. 215 y ss.).  

Igualmente, encontramos una regulación especial aplicable al arrendamiento de bienes inmuebles destinados a vivienda urbana, consagrada en la Ley 56 de 1985 y 820 de 2003. Es importante resaltar que dado los costos de adquisición de vivienda y la limitada oferta en muchas oportunidades para acceder a estas, el Estado se ha visto compelido a intervenir la materia, fijando tasas de incremento en las rentas, fijando indemnizaciones especiales en favor de los arrendatarios, aplicables en los casos o eventos de terminación unilateral y anticipada de los contratos, además de una serie de aspectos que difieren del tratamiento general que tiene la materia en el Código Civil.

Vale la pena destacar que la Ley 820 de 2003, interviene tangencialmente la participación de los sujetos dedicadas al arrendamiento de inmuebles destinados a vivienda, lo cual se extiende y aplica a los sujetos intermediarios o agencias de arrendamiento. Sin embargo, esta materia ya había sido objeto de una primera intervención por el Decreto 63 de 1977.   

Finalmente, puede citarse como suplemento legislativo referido al arrendamiento de bienes raíces, las normas que regulan el pago por consignación (Decreto 1943 de 1956, modificado por el Decreto 2813 de 1978 y posteriormente por 1816 de 1990), pero realmente se trata de disposiciones estrictamente relacionadas con la figura contractual del arrendamiento y a las cuales solo haremos referencia de ser estrictamente necesario.

OBLIGACIONES GENERADAS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

De la propia definición que trae el Código Civil acerca del contrato de arrendamiento en su artículo 1973, se colige que las partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por éste goce, obra o servicio un precio determinado. Como se había advertido nos limitaremos al arrendamiento de cosas y especialmente al de bienes inmuebles.

El Código Civil, haciendo uso de una sistemática avanzada, destinó sendos capítulos al tratamiento de las obligaciones en el contrato de arrendamiento, uno de ellos, aplicable para el arrendador (artículo 1982 al 1995) y un capítulo similar para las obligaciones del arrendatario (Artículos 1996 al 2007). Sin embargo, también existen otras obligaciones reguladas en normas sobre la expiración del arrendamiento; las relativas al arrendamiento de casas, almacenes y otros edificios y finalmente, aquellas que surgen como manifestación de la autonomía de la voluntad privada que son aplicables bajo la condición de no violentar normas de orden público.

El ejercicio de identificar las obligaciones básicas que las partes tienen en el contrato de arrendamiento, se justifica  y cobra especial importancia de cara a la aplicación de la responsabilidad civil contractual, la intervención y la incidencia de agentes intermediarios, pues los límites de responsabilidad en cuanto al cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato de arrendamiento, suele quedar indeterminado en los vínculos jurídicos que se crean entre los intermediarios y los propietarios de inmuebles que recurren a este tipo de servicios.

Las dificultades entre agentes intermediarios dedicados a la celebración de contratos de arrendamiento, arrendatarios y propietarios de inmuebles, suelen presentarse a partir de reclamaciones formuladas por la vía de incumplimientos contractuales, las cuales tienen origen en el desconocimiento de las obligaciones básicas del contrato de arrendamiento, desconocimiento de las obligaciones que vinculan al intermediario con la persona que busca sus servicios, incidencia o participación indiscriminada del agente intermediario y del propietario del inmueble en la ejecución del contrato de arrendamiento, etc.

Brevemente, y siguiendo la sistemática del Código Civil, expondremos las obligaciones más relevantes que arrendador y arrendatario tienen en el arrendamiento de cosas.

OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR EN EL ARRENDAMIENTO DE COSAS. El artículo 1982 del Código Civil establece, el arrendador es obligado a:

1°) A entregar al arrendatario la cosa arrendada;

2°) A mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada;

3°) A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada.

La norma transcrita, compendia con absoluta puntualidad el núcleo de obligaciones esenciales e imputables al arrendador. La primera obligación es apenas una consecuencia de naturaleza obvia, que se desprende de la propia definición del tipo contractual, la obligación de entregar la cosa objeto de arrendamiento, pues no de otra forma puede el arrendatario ejercer el uso y goce sobre la misma y sobre la cual además, será obligado a pagar un precio.    

A partir de esta obligación, se regulan aquellos eventos referentes a la mora o tardanza injustificada en la entrega de la cosa, lo cual permite la configuración de justas causas de terminación del contrato imputables al arrendador, dejando abierta la posibilidad de acciones indemnizatorias por los perjuicios generados  de la entrega tardía, o la no ejecución del contrato dado el evento de mora.

La segunda obligación que prescribe el artículo 1982, referida a mantener la cosa en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada, no solo se verifica al momento de la entrega del bien, sino que además, se extiende por todo el tiempo de ejecución del contrato. La ejecución de esta obligación presupone un deber de diligencia y cuidado por parte del arrendador, que debe adoptar las medidas necesarias para conocer la destinación que el arrendatario dará al inmueble, pues no de otra forma podría tener la cosa en estado de servir para el fin a que se arrendó.

El régimen general de reparaciones aplicable al arrendador y al arrendatario, encierra una serie de imprecisiones terminológicas, además de tratarse de obligaciones diseñadas para el uso y goce de inmuebles que difieren de las condiciones de tecnología y actuales avances que presentan estos bienes. A esta materia se suma, como factor que ahonda las posibilidades de incumplimiento y fuente de responsabilidad civil, los altos costos de mantenimiento de las propiedades, los vacíos o lagunas contractuales, y la intervención de agentes inmobiliarios descuidados, poco diligentes y carentes de especialidad. 

Al igual que ocurre con los eventos de mora, el Código Civil (artículo 1990 y 1991) expresamente faculta al arrendatario para demandar la indemnización de los daños padecidos, en sus modalidades de lucro cesante, daño emergente y también la terminación del contrato.

La tercera obligación del arrendador en el arrendamiento de cosas, es aquella referida a librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de la cosa arrendada. Dichas turbaciones ha dicho la doctrina (ARDILA ROJAS & LEAL PEREZ, 1991, págs. 56-64), pueden provenir en primer lugar del mismo arrendador (artículo 1986 y 1987), en segundo lugar, de la acción de terceros, bien por vías de hecho o de derecho (artículo 1988 y 1989) y en tercer lugar, lo atinente a las perturbaciones provenientes de vicios redhibitorios (artículo 1990 y ss.).

Se concluye preliminarmente que el artículo 1982 del Código Civil, no obstante enumerar tres grandes obligaciones, cada una de estas comprende a su vez una serie de obligaciones accesorias, sin las cuales no podemos predicar el buen funcionamiento y cumplimiento del contrato de arrendamiento por parte del arrendador.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO EN EL ARRENDAMIENTO DE COSAS. Las obligaciones del arrendatario se dividen básicamente de la siguiente forma (ARDILA ROJAS & LEAL PEREZ, 1991, pág. 64):

1)     Usar y gozar de la conforme al contrato.

2)     Conservar la cosa objeto del contrato

3)     Pagar el precio o renta

4)     Restituir la cosa

Son bastos y completos los estudios que la doctrina especializada en la materia ha elaborado sobre este tema, y sobre el cual presuponemos existe un conocimiento básico que nos exime de entrar en detalles. Sin embargo, es valioso para efectos del orden expositivo hacer algunas reflexiones.

En lo que respecta a la obligación de usar y gozar la cosa conforme al contrato, podría pensarse que se trata de una cuestión de naturaleza obvia. Sin embargo, son múltiples las controversias contractuales que se suscitan con ocasión de este aspecto y que además, tienen repercusiones en el régimen de reparaciones, y configuración de justas casusas para la terminación del contrato.

La destinación del inmueble en materia comercial e incluso en inmuebles que tienen una vocación habitacional, implica un ejercicio riguroso de indagación y que bajo la intervención de agentes intermediarios se potencializa, pues la condición de sujetos expertos debe conducir a que exista plena certeza del uso o destinación que se dará al inmueble, pues tal proceder es, sin lugar a dudas, garantía de prevención de muchas de las dificultades que presentan los contratos de arrendamiento en la actualidad, no solo para arrendatarios que se enfrentan con limitantes para el desarrollo de sus actividades, sino además, para propietarios inconformes con la destinación que finalmente se da a los inmuebles.

La conservación de la cosa objeto de contrato, está estrechamente ligada al régimen de obligaciones relativas a la reparación del bien arrendado y el mantenimiento de la cosa en estado de servir. Las prescripciones legales sobre esta materia han sido objeto de interpretaciones extensivas, pues al igual que ocurre con el régimen de reparaciones aplicable al arrendador, las situaciones   que inspiraron el Código Civil son sustancialmente diferentes a los casos o situaciones fácticas que hoy tienen lugar en el arrendamiento de inmuebles. Un ejemplo de esta situación se refleja en el artículo 1998 del Código Civil, al prescribir que se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios (…), surgiendo importantes inquietudes acerca de cuáles serian dichas costumbres; si necesariamente deben imponerse en todo el territorio nacional, o si costumbres locales son válidas; cuál sería el órgano competente para determinar que una determinada costumbre entraña fuerza de ley entre sus practicantes, etc.

No obstante la expresa remisión a la costumbre como factor orientador en esta materia, los artículos 2029 y 2030 del mismo Estatuto Civil, sentado reglas particulares al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios, enuncia  eventos en los cuales el inquilino debe proceder con las reparaciones, haciendo referencia a elementos materiales que difícilmente pueden ubicarse, como sería el caso de pozos, acequias, cañerías, chimeneas, etc., es decir, prescripciones que deben interpretarse y adaptarse a las actuales condiciones de los inmuebles.

A pesar de esto, el artículo 1997 del Código Civil establece como obligación del  arrendatario la de emplear en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia, advirtiendo que tal modo de conducta podrá exigirse con mayor o menos grado de rigurosidad, a partir de la intervención calificada del intermediario en la entrega de la cosa al inicio del contrato.

El pago del precio, renta o canon de arrendamiento, constituye quizás la obligación más trascendental del arrendatario, la cual debe ejecutarse dentro de los términos de periodicidad que las partes han convenido, pues actuaciones contrarias pueden generar incumplimiento contractual por mora en el pago, advirtiendo que, pueden presentarse situaciones en las cuales el arrendatario puede estar eximido del pago o beneficiarse de rebajas en el monto del canon.  

Finalmente, el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento, lo cual lleva ínsita la carga de restituir el bien en el mismo estado que se entregó al inicio el contrato, reparar los daños y pérdidas que sean imputables a su uso y goce, entregarla completamente desocupada y con las llaves si las tuviere, además de acreditar que no quedan obligaciones a su cargo gravando el inmueble como puede ser consumos por servicios públicos.

Al igual que se indicó respecto de las obligaciones del arrendador, las malas o deficientes intervenciones de los agentes intermediarios son la causa de que muchas obligaciones legales se incumplan, advirtiendo que demostrar tal aseveración no será la conclusión de esta entrega, pero si una de las hipótesis a demostrar a lo largo de este proceso investigativo.

2. LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN EN EL ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES

Dada la preponderancia social y económica en torno de los bienes inmuebles, se ha venido consolidando la figura de los agentes inmobiliarios que son sujetos dedicados a la intermediación de negocios comerciales relacionados con propiedad raíz. La especialidad de esta rama comercial ha trascendido la participación de sujetos individualmente considerados y con algún nivel de experticia sobre la materia, para extenderse a la conformación de empresas claramente dedicadas a los negocios inmobiliarios.

El funcionamiento comercial de las conocidas en nuestro medio como agencias de arrendamiento, permite afirmar que la operación comercial que éstas desarrollan se da a través de la intermediación, pues son los propietarios de bienes inmuebles (sean estos de naturaleza habitacional o comercial), quienes se acercan a este tipo de empresas especializadas, buscando la celebración de contratos de arrendamiento que permitan la generación de renta en condiciones estables y de poco riesgo.  

La intervención en los contratos de arrendamiento por parte de agentes intermediarios, tiene lugar de múltiples formas, como seguidamente se expone:

1.     En el caso de las personas naturales que ejercen particular, libre e individualmente la intermediación inmobiliaria para la celebración de contratos de arrendamiento, dada su condición de sujetos profesionales y habitualmente dedicados a este tipo de operaciones, la intervención puede estar encaminada generalmente a algunas de las siguientes acciones:

·           Ubicación de potenciales clientes interesados en ocupar los inmuebles, sobre los cuales se tenga información acerca de su disponibilidad para ser entregados en arrendamiento.

·           Estudio de las condiciones comerciales y económicas de quienes están interesados en celebrar contratos de arrendamiento sobre los inmuebles disponibles.

·           Recopilación de algunos documentos que habitualmente se exigen a quienes han de ostentar la calidad de arrendatario o deudores solidarios.     

·           Elaboración de minuta o modelo de contrato de arrendamiento, al igual que de documentos anexos como sería el caso de inventarios sobre el estado de las condiciones locativas en las cuales se hace entrega del inmueble.

·           Asesoría en aspectos como la duración del contrato, valor del canon, tipo de incremento o reajuste aplicable en el arrendamiento de inmuebles de naturaleza comercial, etc.

Respecto de este tipo de agentes, obviamente dando lugar a excepciones,  podemos afirmar la carencia de recursos técnicos, económicos y logísticos para ofrecer servicios que verdaderamente puedan calificarse como fuente de apoyo o verdadera asesoría para propietarios de inmueble que esperan la generación de una renta en condiciones normales y sin los sobresaltos de una mala decisión en materia comercial.

2.     Cuando se trata de empresas dedicadas profesional y habitualmente a la intermediación inmobiliaria, su participación en la celebración de contratos de arrendamiento suele transitar por las siguientes posibilidades:

·           El agente intermediario se ocupa de brindar todos los servicios de asesoría que presta el sujeto particular y que describimos en el anterior numeral.

·           El agente intermediario define las condiciones y aspectos bajo los cuales ha de celebrarse el contrato de arrendamiento.

·           El agente intermediario define las condiciones del contrato y administra todo lo referente a la recaudación del canon, verifica la existencia de daños, reparaciones locativas y necesarias que pueda presentar el inmueble, transmite información sobre los proceso de renovación o prorroga, pero es el propietario del inmueble quien ostenta la calidad de arrendador.

·           El agente intermediario define las condiciones y aspectos bajo los cuales ha de celebrarse el contrato de arrendamiento, pero además, ostenta la calidad de arrendador con la obligación de trasladar una determina suma de dinero al propietario, en razón de la renta generada por el inmueble, previa deducción de una comisión por dicha labor.

LOS CONTRATOS DE INTERMEDIACIÓN. El anterior abanico de posibilidades e hipótesis bajo las cuales puede tener lugar la intervención de agentes particulares y agencias de intermediación para la celebración de contratos de arrendamiento, implica abordar lo referente a los contratos de intermediación, para lo cual emprenderemos el siguiente recorrido:

1.) Revisar la institución de LA REPRESENTACIÓN y sus diferentes expresiones, pues en algunos contratos de intermediación la actuación del intermediario puede darse con o sin representación, y de allí desprenderse especiales efectos o consecuencias para la responsabilidad civil contractual.

2.) Revisar la estructura del contrato de mandato, (civil y comercial), pues en algún momento histórico la doctrina le confundió con la representación, aunque finalmente se arribó a la conclusión unánime de que se trata de dos figuras conexas pero diferentes entre sí (BONIVENTO JIMÉNEZ, 1999, pág. 7). Igualmente, haremos referencia a los contratos de comisión y corretaje, ya que se trata de manifestaciones de la intermediación muy socorridas para la celebración de contratos de arrendamiento.

3.) Finalmente, procederemos a ubicar dentro del contexto de la representación y del contrato de mandato, la participación de los sujetos intermediarios en la celebración de contratos de arrendamiento, pues no existe un tipo contractual autónomo a partir del cual podamos delimitar el marco de obligaciones básicas y aplicables a quienes intermedian en la celebración de contratos de arrendamiento.   

Seguidamente expondremos cada uno de los numerales enunciados, así:

1.) CONSIDERACIONES GENERALES. La Representación. Tanto en materia civil como comercial se han consagrado disposiciones legales que facultan la celebración de negocios jurídicos, en tal forma que una persona sustituya la presencia de otra, en la manifestación o recepción de las declaraciones de voluntad necesarias para la configuración de un acto generador de obligaciones.

La complejidad de muchas operaciones de comercio ha obligado a la  participación de sujetos intermediarios o representantes, cuya actuación no solo está motivada por imposibilidades físicas y jurídicas de los sujetos interesados en el acto o negocio jurídico, sino, en la necesidad de intermediarios idóneos y calificados, que garanticen aceptables resultados en la celebración de ciertas operaciones de comercio.

Dentro de las distintas expresiones jurídicas que deben distinguirse de la  representación, encontramos aquella en virtud de la cual un sujeto limita su intervención a servir de puente comunicante para transmitir una determinada manifestación de voluntad. En este caso, el análisis de la capacidad jurídica para actuar, se predica no del sujeto que colabora en la operación, sino de aquel que delegó su intervención física y por tanto, es este último quien asume las consecuencias de las posibles deficiencias derivadas del medio utilizado para la celebración acto, pero siempre que estas no fueren de conocimiento de las partes. Esta hipótesis corresponde finalmente a la figura que históricamente ha sido definida como nuntius (nuncio) (BONIVENTO JIMÉNEZ, 1999, págs. 1-2).

En la anterior modalidad hay coincidencia o identidad entre los sujetos que finalmente quedan vinculados al marco de obligaciones pretendido. Sin embargo, existen otras modalidades en virtud de las cuales un sujeto puede asumir, directamente o no, los efectos del negocio jurídico celebrado por otros. Se trata de tres hipótesis, la primera denominada contrato a favor de un tercero; la segunda, la representación indirecta (o impropia) y en tercer lugar, la representación directa o propiamente tal.

i) El CONTRATO O ESTIPULACIÓN EN FAVOR DE UN TERCERO (Art. 1506 Código Civil). Esta modalidad tiene lugar “cuando uno de los contratantes (promitente) se obliga a realizar una prestación a persona distinta del  otro contratante (estipulante), de manera que otra persona (beneficiario) se convierta en acreedora por el solo hecho de quererlo así el estipulante y el promitente”. Así las cosas, podemos afirmar que solo hay estipulación en favor de un tercero, cuando este último se convierte en acreedor de la prestación de debida. (VALENCIA ZEA & ORTIZ MONSALVE, 2010, pág. 133).

Esta modalidad cobra vigencia práctica cuando el tercero en cuyo favor de quien se estipulo, se beneficia de las consecuencias del acto, mediante su consentimiento expreso o tácito y posterior a la celebración del contrato, siempre que no haya tenido lugar la revocación del contrato por la voluntad de las partes que intervinieron en su celebración.

Es pertinente aclarar que los efectos jurídicos del negocio celebrado se radican inicialmente entre quienes fueron parte, pero pueden extenderse a terceras personas en virtud de su aceptación como quedo dicho, lo cual constituye una excepción al principio del efecto relativo de los contratos (Art. 1602 Código Civil).

En cuanto a los efectos de esta institución, podemos señalar los siguientes:

-        El tercero beneficiario adquiere el crédito del promitente y no del estipulante. 

-        La mínima condición para que el tercero beneficiario tenga derecho a exigir su prestación, es la celebración del contrato entre el promitente y el estipulante.

-        No es necesario que el tercero beneficiario tenga capacidad de ejercicio. Es suficiente con que tenga capacidad de goce y de allí que sea perfectamente válido estipular a favor de incapaces.

-        No obstante que es el tercero beneficiario quien adquiere el derecho o acreencia, el estipulante conserva la facultad de exigir el cumplimiento de la prestación, por su condición de contratante, además de interponer si fuera necesario la acción de resolución cuando tenga lugar una prestación que no satisfaga al tercero. (VALENCIA ZEA & ORTIZ MONSALVE, 2010, págs. 139-140)    

Autores como Tafur González (TAFUR GONZÁLEZ, pág. 392), al comentar el artículo 1506 afirman que a través de esta modalidad, se da lugar a un derecho directo en provecho de un tercero.   

ii) La REPRESENTACIÓN INDIRECTA O IMPROPIA. En esta modalidad de representación y desde el punto de vista de la estructura del negocio jurídico intervienen dos sujetos, que serán los destinatarios de las obligaciones derivadas de sus manifestaciones de voluntad, como normalmente debe acontecer con la celebración de un contrato (artículo 1494 C. Civil), es decir, se trata de un vínculo jurídico que da lugar a los efectos del artículo 1602 C. Civil. Si analizamos lo dicho, esta modalidad corresponde al mandato sin representación.

Para la transferencia de dichos efectos puede acudirse a la cesión de contratos. Esta modalidad de la representación presupone un vínculo o relación jurídica interna entre la persona que celebra el contrato, y la persona finalmente interesada en los efectos del acto jurídico. (BONIVENTO JIMÉNEZ, 1999, pág. 3)

iii) La REPRESENTACIÓN DIRECTA O PROPIAMENTE TAL. En este caso el negocio jurídico es celebrado por un sujeto (el representante) que actúa en nombre de una tercera persona (el representado), situación que es claramente conocida por el otro sujeto con el cual se celebra el contrato.  

Esta expresión de la representación nos conduce a la celebración de un negocio jurídico, cuyos efectos se radican en la persona del representado, quien asume las diferentes consecuencias que entraña el acuerdo de voluntades que se celebra en su nombre, es decir, que desde el punto de vista del artículo 1602 del Código Civil el contrato es una ley para este último.   

Revisadas las diferentes manifestaciones de la sustitución, es pertinente sentar algunas consideraciones  y diferencias que se suscitan a partir de la regulación comercial y civil.

Autores como Juan Pablo Cárdenas Mejía (CÁRDENAS MEJÍA, 2007, págs. 511-555), advierten que la llamada representación indirecta no se compadece con la definición que brinda el artículo 1506 del Código Civil, y en consecuencia, aquellas actuaciones que se surten por cuenta de quien no está presente en el acto o negocio jurídico, no deben ser tratadas como manifestaciones de la representación. Esta posición es aceptada igualmente  por nuestra Corte Suprema de Justicia, al concebir la representación desde una postura estricta y restringida de la figura, que solo da lugar a la llamada representación directa.  

Por su parte el Código Civil en su artículo 1505 establece que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado el mismo”. Por su parte el Código Comercio, hace referencia a una representación de tipo voluntario, “cuando una persona faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos”. De las disposiciones legales transcritas concluimos que la regulación civil es amplia y general, pues se refiere a todo tipo de representación; mientras que el Código de Comercio define la llamada representación voluntaria, en virtud de la cual una persona faculta a otra para la celebración de uno o varios negocios jurídicos, siendo este último aspecto más técnico desde el punto de vista jurídico, pues hace referencia al tipo o naturaleza de acto que se autoriza llevar a cabo.     

Esta distinción nos conducirá muy seguramente a concluir que la actividad del agente inmobiliario encuadra en la representación comercial, pues sus actuaciones suelen estar precedidas de indicaciones sobre el tipo de negocio jurídico que deben adelantar, y adicionalmente suele tratarse de agentes que ostentan la calidad de comerciantes, desarrollando actividades relacionadas con los supuestos de los artículos 10 y 20 del Código de Comercio.    

2.) EL MANDATO MERCANTIL. CONSIDERACIONES GENERALES. El mandato como modalidad contractual tiene consagración en el Código Civil (artículos 2142 a 2199) y en el Código de Comercio (Artículo 1262 a 1286), advirtiendo que haremos especial referencia a esta última codificación, ya que la modalidad de contrato de arrendamiento que hemos expuesto y la intervención de los intermediarios es de naturaleza comercial. Sin embargo, no podemos omitir lo dispuesto por el artículo 822 del Código de Comercio, pues efectivamente en esta materia hay que recurrir por remisión al Código Civil. 

Igualmente, haremos referencia al contrato de comisión, comisión y corretaje, pues indudablemente se trata de una modalidad o manifestación del contrato de mandato, cuya nota característica es la condición de profesional del comisionista, aspecto claramente relacionado con las agencias de arrendamiento, que se presentan comercialmente como profesionales en la administración y manejo de inmuebles.     

En virtud del contrato de mandato comercial, una persona se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra, gestión que a su vez puede estar acompañada o no de la representación del mandante. Se evidencia una relación entre el mandato como modalidad contractual y la representación, a pesar de que autores como Valencia Zea afirman que no es posible concebir el mandato sin la representación (BONIVENTO JIMÉNEZ, 1999, pág. 35), posición que obedece a una concepción amplia y, en contra de la tendencia mayoritaria, limitando el concepto a aquella modalidad que definíamos como directa o propiamente tal y deja por fuera la hipótesis de la representación indirecta, a la cual se le brinda espacio en el mandato sin representación.

Así las cosas, cuando el mandatario actúa en nombre del mandante, las obligaciones surgidas del acto o negocio jurídico se radican en cabeza del mandante, evento en el cual, se generan las consecuencias naturales de la representación directa. De otra parte, cuando el mandatario actúa en nombre propio, los efectos del negocio jurídico se radican en su persona y el mandante permanece anónimo e independiente ante terceros que puedan estar vinculados al contrato. En esta última hipótesis el mandante tendrá a salvo su derecho de accionar contra el mandatario, para que le transmita los efectos del contrato celebrado y cuyo beneficiario real es el mismo.

MARCO GENERAL DE OBLIGACIONES DEL CONTRATO DE MANDATO. El Código Comercio, en un intento por sistematizar de forma precisa el marco de obligaciones del contrato de mandato, reservó un capítulo titulado Derechos y Obligaciones del Mandatario y del Mandante. Sin embargo, dichas normas tienen carácter supletivo y son las partes quienes determinan a qué se obliga cada una de ellas.

Obligaciones del Mandatario. El mandatario deberá ajustar su conducta a celebrar o ejecutar el acto de comercio encomendado, aplicando para tales efectos todo aquello que sea necesario, pero sin exceder los límites del mandato, es decir, la actuación ha de circunscribirse al objeto del manato.

A pesar de las precisas instrucciones que pueda tener el mandatario para cumplir con sus obligaciones, el legislador previendo la ocurrencia de factores extraños y desconocidos al momento de la celebración del contrato, faculta al mandatario para separarse de las instrucciones iniciales y actuar en procura de conseguir el resultado esperado. El mandatario deberá considerar bajo tales circunstancias tres aspectos, el primero de ellos, relacionado con que verdaderamente se trate de circunstancias desconocidas; en segundo lugar, que no exista posibilidad de comunicación inmediata con el mandate y en tercer lugar, de haber sido conocida por el mandante, éste habría dado la aprobación. 

Los límites del negocio jurídico encomendado constituyen un elemento de la esencia del contrato de mandato, y tal afirmación encuentra sustento en el artículo 1267 del Código Civil, pues ante la ocurrencia de casos no previstos por el mandate, el mandatario deberá suspender la ejecución del encargo, hasta poder consultar con aquel, a menos que se consolide alguna de las siguientes excepciones: la primera, referente a que se trate de mandato amplio en el que se faculte al mandatario actuar a su arbitrio para conseguir el fin perseguido, advirtiendo que en todo caso el objeto encomendado impone límites que se sobreponen a lo general que pueda ser el mandato; y en segundo lugar, que se trate de una situación extrema que no permita suspender la ejecución.   

Lo dicho constituye el marco general de obligaciones del mandatario, de donde se desprenden una serie de obligaciones accesorias que preferimos analizar de cara a los casos concretos de los agentes intermediarios en la celebración de contratos de arrendamiento, tal y como acontece con los eventos de extralimitación en el mandato, los informes de cuentas y de ejecución, etc. 

La responsabilidad civil contractual del mandate. El Código de Comercio no establece un régimen de responsabilidad aplicable al mandatario, razón por la cual debe recurrirse a la norma civil y concretamente a lo normado por el artículo 2155 que establece para el mandatario una responsabilidad hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Adicionalmente, la norma en estudio da lugar a una sub clasificación, pues se predica la existencia de una culpa leve más estricta cuando el mandato genera algún tipo de remuneración para el mandatario; al igual que consagra una culpa leve aminorada o de menor entidad, cuando el mandatario actúa en virtud de una aceptación motivada por factores externos como podría ser el temor reverencial (BONIVENTO JIMÉNEZ, 1999, pág. 57)        

Si bien es cierto el artículo 822 del Código de Comercio, nos conduciría a la aplicación del artículo 2155 del Código Civil, doctrinantes como Bonivento Jiménez (BONIVENTO JIMÉNEZ, 1999, pág. 58) no consideran viable tal aplicación, pues se trata de un principio excepcional y de naturaleza sui generis, siendo más aconsejable apartarse de la interpretación literal de la norma civil y simplemente hacer una tasación de la responsabilidad del mandatario, en términos de la culpa leve.

Obligaciones del Mandante. El mandante por su parte, tendrá a su cargo la obligación angular de remunerar la labor encomendada, quedando a salvo los eventos excepcionales de rebajas en la remuneración cuando existe prueba de la desproporción con el encargo; terminación del mandato antes de la ejecución de lo encomendado y finalmente, cuando la remuneración que habitualmente se aplica para los servicios prestados por el mandatario es menor.

La Codificación Civil nuevamente se torna en herramienta de aplicación subsidiaria en esta materia, pues el artículo 2184 establece las obligaciones del mandante así:

1)     A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;

2)     A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;

3)     A pagarle la remuneración estipulada o usual;

4)     A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;

5)     A indemnizarle de las perdidas en que haya incurrido sin culpa, o por causa del mandato.

Bajo el marco general que hemos desarrollado hasta este momento, podría existir la tendencia a concluirse que la actividad de los intermediarios dedicados a la celebración de contratos de arrendamiento, tiene cabida en el tipo contractual del mandato. Esta afirmación permite aseverar que es dicha figura contractual la que permite regular las relaciones que surgen entre dichos intermediarios y quienes buscan sus servicios comerciales. Sin embargo, tal conclusión, que puede ser cierta frente a ciertas hipótesis, no recoge la generalidad de los actos que ocurren en el mercado, pues el Código de Comercio nos pone en frente de una modalidad de mandato que podemos calificar como especializada, dada la intervención de un sujeto profesional en la celebración y ejecución de los negocios encomendados, a saber el contrato de comisión.

EL CONTRATO DE COMISIÓN. Este contrato está regulado a partir del artículo 1287 del Código de Comercio, de su definición podemos resaltar como nota característica, la condición de profesional del mandatario, y que en esta modalidad contractual denominaremos comisionista. Adicionalmente, se desataca la exclusión de la representación del mandante por el mandatario, que recibe la denominación técnica de comitente.     

Algún sector de la doctrina predica la posibilidad de un contrato de comisión con representación. Sin embargo, consideramos que no es necesario entrar en esta discusión, por cuanto el artículo 1287 que define la comisión, es categórico en establecer que se trata de una especie de mandato en nombre propio, pero por cuenta ajena, es decir, no deja espacio para interpretaciones o aplicaciones diferentes.  

Obligaciones del comisionista. Al igual que ocurre con el mandatario, el comisionista tiene como principal obligación el cumplimiento del negocio encomendado, dentro de los límites o directrices que se le hayan impartido. En lo que respecta a esta obligación se sigue la norma general del mandato. Igualmente, aplican aquellas obligaciones relativas a informar sobre el estado y condiciones bajo las cuales se lleva a cabo el negocio encomendado.

Se destaca la prohibición que por norma general aplica en esta materia y que consisten en delegar la ejecución del negocio encomendado, pues se trata de una modalidad contractual que se celebra en atención a las calidades y condiciones del agente comisionista, el cual además se destaca como un sujeto profesional en una determinada área de negocios. A pesar de la acertada intención del legislador, la misma norma regula la posibilidad de variar tal disposición si así lo pactan o acuerdan las partes contratantes.

Llamamos la atención sobre la obligación relativa a la conservación de las cosas dadas en comisión, pues el artículo 1292 del Código de Comercio parece consagrar una responsabilidad objetiva del comisionista por las pérdidas que sufran las cosas que estén en su poder en razón de la comisión. Sin embargo, el artículo 1294 del mismo Estatuto Comercial, consagra el caso fortuito y los vicios inherentes a las cosas dadas en comisión, como causales eximentes de responsabilidad que puede invocar válidamente el comisionista.

A pesar de la consagración de las eximentes comentadas, el legislador ha prescrito una carga adicional para el comisionista, aplicable cuando se produce la pérdida de la cosa, y que consiste en hacer constar ante la autoridad policiva el deterioro o pérdida, además de notificar el hecho sin demora alguna al comitente.

La anterior obligación, como se verá más adelante, está estrechamente relacionada con la actividad de intermediación para la celebración de contratos de arrendamiento, pues muchas de las relaciones contractuales entre las agencias de arrendamiento y quienes buscan sus servicios, suelen iniciarse con la entrega o consignación del inmueble al intermediario, quien de esta forma inicia el proceso de ubicación de potenciales arrendatarios, sin que exista claridad sobre quién se hace responsable por la conservación y cuidado del bien, pues se trata de un tema sobre el cual las partes no suelen acordar nada. 

Obligaciones del comitente. Las obligaciones del comitente siguen por regla general aquellas previstas para el mandante, y que básicamente son dos: “pagar la remuneración y procurar que el comitente no sufra perjuicios derivados de la ejecución del mandato” (BONIVENTO JIMÉNEZ, pág. 125).

En esta modalidad contractual, a la remuneración suele denominársele comisión, término acogido mayoritariamente por los intermediarios dedicados a la celebración de contratos de arrendamiento y que suele pactarse como un porcentaje del valor del negocio encomendado. En el caso de los contratos de arrendamiento, la comisión obedece a un porcentaje del valor del canon de arrendamiento mensual, que puede variar de acuerdo con el nivel de incidencia, participación del agente intermediario y servicios prestados.      

Finalmente y dentro de las modalidades o tipos de contratos de intermediación que regula nuestro Código de Comercio, se hace necesario referirnos al CONTRATO DE CORRETAJE, pues al igual que el mandato y la comisión, está estrechamente ligado con las funciones y actividades que enunciamos líneas atrás, sobre la forma como los agentes intermediarios o agencias de arrendamiento, participan e intervienen en el mercado.

EL CONTRATO DE CORRETAJE. Es un contrato en virtud del cual un sujeto llamado o denominado corredor, que además, ostenta especiales conocimientos en una determinada área de comercio, acerca o pone en contacto a personas que necesitan contratar y que por múltiples razones y de principio tienen dificultades para contactarse.  

El Código de Comercio (artículo 1340) como lo pone de presente MARCELA CASTRO DE CIFUENTES “no define la figura contractual”. (CASTRO DE CIFUENTES, 2007, pág. 561). Sin embargo, de dicha norma podemos extraer los siguientes elementos de análisis:

·           Existencia de una persona a la cual de le denomina técnicamente como corredor, que actúa como intermediario y tiene un especial conocimiento de los mercados

·           La tarea de este intermediario es poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial.

·           El corredor no está vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación. 

Al igual que lo hemos advertido al tratar otras de las instituciones jurídicas a las cuales hemos hecho mención a lo largo de este escrito, no ahondaremos por lo pronto en los elementos estructurales de este tipo contractual, pues tal ejercicio lo hemos reservado para el estudio de situaciones concretas en que se ven inmersos los agentes intermediarios, en la celebración de contratos de arrendamiento.

Finalmente y por la actualidad que encierra un reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia ( VILLAMIL PORTILLA, Edgardo, 2011), hacemos trascripción de un aparte muy ilustrativo sobre este contrato: 

“Así, la actividad de dicho intermediario se reduce, exclusivamente, a facilitar el encuentro de dos o más sujetos que tienen la voluntad de contratar; esto viene a indicar que en desarrollo de tal labor el corredor obra como un puente conductor o, si se quiere, como un vaso comunicante entre quien tiene la intención de ofrecer un bien o prestar un servicio, y aquél que desea hacerse a él.

Acontece que el corredor facilita la complementación de las economías de los contratantes, porque su conocimiento le permite saber de las necesidades comunes y esa es, precisamente, la importancia de su gestión en el desarrollo del negocio, misma que no puede detener una vez ha desatado la iniciativa, pues el acuerdo de voluntades ya no depende de su actividad, sino de los deseos y expectativas de los contratantes.

Por lo mismo, no se puede cargar al corredor con obligaciones ajenas al contacto, como la de mantenerse en vigilia para la realización efectiva del mismo, pues su función es puramente genética, por lo que se descarta que deba alimentar con denuedo el proceso de convicción de los contratantes sobre las bondades de la celebración del acto”.

3. LA CELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE ARRENDAMIENTO A TRAVÉS DE AGENTES INTERMEDIARIOS.

Bajo el panorama general que se ha expuesto sobre los contratos de intermediación consagrados en nuestra Legislación Comercial, es pertinente precisar el marco contractual dentro del cual actúan y se rigen las relaciones entre los agentes intermediarios dedicados a la celebración de contratos de arrendamiento, y quienes buscan sus servicios para que un bien inmueble sea arrendado.

La intermediación para la celebración de contratos de arrendamiento presenta dos manifestaciones, una de ellas referida a la relación que surge  entre el intermediario y la persona que contrata sus servicios para que un bien inmueble que puede o no ser de su propiedad, sea arrendado. La otra manifestación de esta actividad de intermediación, está dada por la relación que surge entre el intermediario y las personas que buscan o contratan sus servicios para ubicar un inmueble que se acomode a sus necesidades y hacerse arrendatarios de los mismos.

En este caso concreto nos centraremos en el estudio de la relación jurídica que surge de la primera manifestación.

El sujeto intermediario en la celebración de contratos de arrendamiento, puede ser una persona natural, la cual a su vez puede ser comerciante dedicado profesionalmente a intermediar en la celebración de contratos de arrendamiento, o tratarse de un intermediario libre, al cual podemos aplicar la opinión de Messineo citado por Castro de Cifuentes así: “el carácter de mediador lo puede asumir, aún ocasionalmente, cualquiera, y que es mediador quien simplemente participa en una relación de mediación”. (CASTRO DE CIFUENTES, 2007, pág. 561)

Igualmente, la intermediación en la celebración de contratos de arrendamiento, puede darse a través de personas jurídicas constituidas especialmente para desarrollar un objeto social directamente encaminado a este tipo de actividades comerciales, caso en el cual debemos presumir la calidad de sujetos profesionales en las áreas de negocios en las cuales intervienen. Este es entonces el caso de las llamadas agencias de arrendamiento que existen en nuestro medio.            

De esta forma podemos proceder a clasificar dentro de los contratos de intermediación, las actuaciones de los agentes intermediarios. Así, cuando la labor del agente intermediario, sea persona natural o jurídica, está encaminada a poner en contacto a la persona que ofrece un inmueble para ser entregado en arrendamiento y a quien está interesado en ser arrendatario del mismo, se estaría configurando un contrato de corretaje.

La relación de corretaje es quizás la modalidad de intermediación que menos riesgos desde el punto de vista de la responsabilidad civil se generan para el comisionista, pues en términos de la Corte Suprema de Justicia, las obligaciones del intermediario son limitadas.

(...) la Corte recalcó esa doctrina, al advertir que “si bien la ley comercial, en su artículo 332 considera la correduría como una especie de mandato comercial, la noción que de la figura del corretaje da el artículo 65 de la misma ley, deja ver que la misión del corredor se reduce a poner en contacto a las partes (vendedor u comprador) para la celebración del negocio. De ellas emana la declaración de voluntad y no del intermediario, quien, por lo mismo, no actúa como mandatario en representación de quien le confirió el encargo” (Sent. Cas. Lab. de 6 de abril de 1963, G.J. No. CII, pág. 417).

Y en el mismo sentido, anotó la Corte que “si bien el Código de Comercio al reglamentar la institución del mandato comercial, incluye la correduría como una especie de éste, según lo preceptúa en el numeral 3º del artículo 332, es lo cierto que el corredor es un simple intermediario y no un verdadero mandatario, como acertadamente ha dicho la Corte en Sala  de Casación Civil, puesto que no realiza ningún acto jurídico por cuenta del comitente. Su intervención en las operaciones o negocios, está limitada a la realización de actos materiales para acercar entre sí a los negociantes” (Sent. Cas. Lab. de 21 de agosto de 1961, reiterada en Sent. Cas. Lab. de 3 de julio de 1972, GJ. CXLIII, pág. 488).

A pesar de lo dicho, el mercado inmobiliario nos presenta una práctica comercial del corretaje, en la cual el agente intermediario no se limita contractualmente a poner en contacto y brindar las condiciones necesarias para que los interesados celebren un determinado negocio jurídico, sino que además, se materializan una serie de actividades adicionales que efectivamente pueden influir a los contratantes para celebrar el contrato, como puede ser recomendar el monto del canon y su conveniencia tanto para el arrendador como para el arrendatario, y que más influyente que emitir conceptos sobre las condiciones comercial, crediticias y económicas del arrendatario. En estos casos sería pertinente auscultar el tipo de responsabilidad imputable al comisionista, cuando su intervención como profesional haya sido abiertamente descuidada y negligente.  

Ahora bien, también encontramos una serie de intervenciones que deben estudiarse a la luz del contrato de mandato con y sin representación. En efectos existen prácticas comerciales en las cuales la agencia de arrendamiento define todos los elementos estructurales del contrato de arrendamiento y adicionalmente lo administra, es decir, asume la función de recaudar la renta, verificar el estado de la cosa, coordinar reparaciones, negociar procesos de renovación e incrementos etc.; pero es la persona que tenía el inmueble disponible para ser arrendado, quien suscribe o asume la calidad de arrendador. Esta hipótesis nos conduce a las obligaciones del contrato de mandato con representación, pues los efectos del contrato de arrendamiento muy a pesar de la intervención del intermediario, se radican en cabeza de quienes finalmente ostenten la calidad de arrendador y de arrendatario.

En este caso la responsabilidad civil contractual imputable al intermediario, entiéndase agencia de arrendamiento, estaría circunscrita a los límites y condiciones del mandato, además de la responsabilidad que pueda generarse por su condición de sujeto profesional y calificado.

Otra de las posibilidades que presenta esta actividad en nuestro medio, es aquella que tiene lugar cuando el agente intermediario define todos los elementos estructurales del contrato de arrendamiento, asume la función de recaudar la renta, verificar el estado de la cosa, coordinar reparaciones, negociar procesos de renovación e incrementos, pero ostentando la calidad de arrendador. De tal intervención, podemos aplicar o desprender dos tipos contractuales, uno de ellos referente al contrato de mandato sin representación, pues el agente arrendador obra en su propio nombre y asume las consecuencias de su actuar, aunque posteriormente y por virtud del contrato celebrado con el comitente pueda trasladar a este los efectos del negocio encomendado.

Sin embargo y dado que hemos venido haciendo referencia a sujetos que ejercen el comercio de forma habitual, con ánimo de lucro y además, como profesionales en materia inmobiliaria y de propiedad raíz, consideramos que es la modalidad del mandato denominada comisión la llamada a ser aplicada, pues efectivamente quien tiene un inmueble disponible para ser arrendado, encomienda su arrendamiento a una persona dedicada profesionalmente a ello, en este caso agencias de arrendamiento o persona naturales independientes que ostenta la calidad de comerciantes dedicados a esta área de negocios, para que actúen efectivamente en nombre propio, pero por cuenta ajena. 

Podemos concluir que las estructuras contractuales a través de las cuales actúan los agentes de intermediación para la celebración de contratos de arrendamiento, se limitan al mandato con y sin representación, la comisión, el corretaje y alguna suerte de contratos atípicos en los cuales pueden encontrarse disposiciones de los tres primeros. Partiendo de la anterior premisa y de una clara identificación de las obligaciones que cada unos de estos contratos impone al intermediario, procederemos con el estudio de las  instituciones de la responsabilidad civil contractual, aplicables a la celebración de contratos de arrendamiento, a través de la intervención de agentes intermediarios.  Este análisis necesariamente abarcará eventos relacionados con la responsabilidad civil contractual derivada del contrato de arrendamiento, pues como se ha visto, hay situaciones en las cuales el intermediario actúa como parte en dicho contrato. 

Bibliografía

ARANGO - RUIZ, V. (1986). Instituciones de Derecho Romano . Buenos Aires: Depalma.

ARDILA ROJAS, N. A., & LEAL PEREZ, H. (1991). El Contrato de Arrendamiento y el Proceso de Restitución del Inmueble. Bogotá: Ediciones Libreria del Profesional.

BONIVENTO JIMÉNEZ, J. A. (1999). Contratos Mercantiles de Intermediación. Santafé de Bogotá: Ediciones Libreria del Profesional.

CÁRDENAS MEJÍA, J. P. (2007). La Representación y el Mandato . En F. y. MANTILLA ESPINOSA, Los Contratos en el Derecho Privado (págs. 511-555). Bogotá: Legis.

CASTRO DE CIFUENTES, M. (2007). El Corretaje. En F. y. MANTILLA ESPINOSA, Los Contratos en el derecho Privado (págs. 557-581). Bogotá : Legis .

MEJÍA CÁRDENAS, J. P. (2007). El Mandato y la Representación. En F. MANTILLA ESPINOSA, & F. TERNERA BARRIOS, Los Contratos en el Derecho Privado (págs. 511-555). Colombia: Legis.

PEÑA NOSSA, L. (2010). Contratos Mercantiles Nacionales e Internacionales. Colombia : Temis.

PIZARRO WILSON, C. (2007). La responsabilidad contractual en el derecho chileno. En F. MANTILLA ESPINOSA, & F. TERNERA BARRIOS, Los contratos en el derecho privado (págs. 209 - 223). Colombia: Legis.

TAFUR GONZÁLEZ, Á. En Código Civil (pág. 856). Bogotá : Leyer.

TAMAYO JARAMILLO, J. (2007). Tratado de Responsabilidad Civil, tomo I. Colombia: Legis.

TOURNEAU, P. L. (2004). La responsabilidad civil. Colombia: Legis.

VALENCIA ZEA, A., & ORTIZ MONSALVE, Á. (2010). Derecho Civil, Tomo III de las obligaciones. Bogotá: Temis.

VELÁSQUEZ POSADA, O. (2009). Responsabilidad civil extracontractual. Bogotá: Editorial Temis.

VIDAL OLIVARES, Á. (2010). El incumplimiento de obligaciones con objeto fungible y los remedios del acreedor afectado. Una relectura de las disposiciones del Código Civil sobre incumplimiento. En Á. VIDAL OLIVARES, & C. PIZARRO WILSON, INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, RESOLUCIÓN E INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS (págs. 137 - 207). Bogotá: Editorial Universidad del Rosario.

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo, No. 11001-3103-013-2001-00900-01 (Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 9 de 02 de 2011).